一、證據在手，天下我有#
- 從扶老太太的正確姿勢說起
2006 年 11 月 20 日，那是《老年人權益保障法》實施十周年，一個風和日麗的上午，有一位小夥子在南京市建邺區 83 路車順手下了個車，與一位老太太發生了一次碰撞，老太太和小夥子從此對簿公堂。這個案件於 2007 年 9 月 3 日一審判決，在 2007 年 10 月 8 日二審調解結案。只是當該案的司法程序畫上句號的同時，也導致了公眾所認為的「老年人道德滑坡」時代的到來，因為此案徹底改變了社會對「老人」群體的道德評價。
同時，此案也直接引發了全體公眾的疑問，即當看到一位老年人倒在地上時，能不能扶，該不該扶？
該不該扶老人，這是道德問題。
《老年人權益保障法》並沒給公眾施加強制的義務，它用的字眼是「提倡、鼓勵」—— 提倡和鼓勵為老年人服務，扶老人當然也是服務之一。
可是，如何扶老人，卻是個法律問題。
不過首先要說的是，扶老人這事並非人們想象中那樣會導致巨大的法律風險。民事訴訟的基本原則就是由要求賠償的一方負責提出證據，證明自己受損，如果提供不了證據，那自然得不到支持。這就叫舉證責任。當然，如果真是扶人者撞了人，也應當趁早承認並且儘快與老人和解，因為民事訴訟還有另外一個基本原則：誠信。做人得厚道呢。
—— 如何用一句話回答世界上絕大多數問題？
「關你屁事」或者「關我屁事」。
—— 如何用一句話回答絕大多數法律問題？
「證據不足」。
與只引用當事人一方或各方口述的新聞報導不同，司法訴訟程序中的案件，無論是刑事案件、民事案件還是行政案件，在審判過程中，都需要通過全面、客觀的證據才能還原事實經過：由證據確認事實，再由事實劃分責任。因此，得證據者得勝訴。如果案件事實不需要證據，那司法訴訟可能就會變成吵架：
老太太：人家被小夥子撞了啦，我要他賠嘛。
小夥子：我才沒有撞你呢。
老太太：你撞了你撞了啦。
小夥子：就沒撞就沒撞。
老太太：你賴皮！討厭！
小夥子：你才賴皮！
說到證據，最讓法官頭疼的三件事之一就是：誰負責提供證據，即舉證責任由誰承擔。另外兩件事，分別是證據能不能採信和證據能證明什麼。
舉證責任之爭，在司法訴訟尤其是民事案件中，有舉足輕重的地位。如果不明確舉證責任由誰承擔，案件的審判就可能出現這種爭論：
老太太：你說你沒撞？證明給我看了啦！
小夥子：明明是你要證明我撞了你！
老太太：才不是呢，人家都已經傷成這樣了，你說不是你撞的，當然要你自己來證明啦！
小夥子：我就不證明！你都沒證明是我撞的，我幹嘛要證明我沒撞。
老太太：你賴皮！討厭！
小夥子：你才賴皮！
- 80 年代的舉證責任歸法院
如同上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。
勝訴敗訴歸當事人，而舉證責任歸法院。這就是 80 年代法院和法官管天管地管空氣的真實寫照。
儘管 1982 年的《民事訴訟法（試行）》曾規定，當事人有責任提供證據，但是它同時也規定：「人民法院應當按法定程序，全面、客觀地收集和調查證據」，實際上，這仍然把舉證的責任交給了法院，導致那段時間的主流觀念和做法是：當事人不舉證沒關係，法官大叔幫你忙。
所以如果此案發生在上世紀 80 年代，那案件的審理可能會變成這樣：
老太太：我被他撞傷啦，法官大人你要為我作主啊！
小夥子：我才沒撞。
法官：大娘你別急，你說被他撞，有什麼證據嗎？
老太太：我要什麼證據？我被撞了不就是證據嗎？你當官不為民作主，不如回家賣紅薯！
法官：法官不是官…… 算了，這是 80 年代，法官我還真有點小權力，好吧，我作主給你查！
幾個月後……
結局一：
法官：我查清楚了，好幾個人都說當時是小夥子撞了老大娘。小夥子你還有什麼話說？
小夥子：我可以投訴你拉偏架嗎？
法官：嗯？我可是在行使法律賦予我的職責！
小夥子：那我沒意見了。
結局二：
法官：我查清楚了，好幾個人都說當時是老大娘你自己摔倒的。老大娘您還有什麼話說？
老大娘：我不管，我就是被他撞的。你們法官貪贓枉法呀，這世道沒天理了。
法官：法警在哪裡？
結局三：
法官：不好意思啊，我找不到證人，沒查清楚。
小夥子：那我是不是勝訴了？
法官：你聽說過調解嗎？
小夥子：我……
- 90 年代的舉證責任 —— 還是歸法院
1991 年「轉正」的《民事訴訟法》終於把「試行」的小尾巴剪掉了，順便把人民法院的舉證責任作了限制。接著，在 1992 年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，規定人民法院收集的是「認為應當由自己收集」的證據，這就免除了法院「必須」取證調查的義務，於是有了「誰主張誰舉證」的一般原則，但這一原則性規定卻沒有很好地解決到底先由哪一方承擔舉證責任的先後問題。在這種情況下，老太太與小夥子的爭執仍然無法解決：老太太主張自己被撞傷的舉證責任，與小夥子主張自己沒撞人的舉證責任，到底要誰先舉證呢？
老太太：法官大人好久不見，人家又被小夥子撞傷了，你為不為我作主呀？
小夥子：我才沒撞。
法官：大娘你別急，你說被他撞，有什麼證據嗎？
老太太：我要什麼證據？我被撞了不就是證據嗎？你當官不為民作主，不如回家賣紅薯！
法官：閉嘴！我告訴你，1991 年的《民事訴訟法》可沒再規定法院有義務幫你調查了。
老太太：你別欺負人家沒讀過書呀。人家來之前剛翻了法律的，法官大人要是覺得有必要，一樣可以調查嘛，你就幫人家調查了啦。
法官：好好，我怕了你了，幫你查幫你查。
小夥子：我就默默看著你們不說話。
結局一：
法官：小夥子你看，有好幾個證人都說是你撞的呢。
老太太：法官大人么么哒。
結局二：
法官：法警叔叔你幫我把這個敗訴判決交給老太太吧，我就不見她了……
結局三：
法官：別提查證據那回事了，小夥子…… 我們還是來聊聊調解吧。
- 新世紀的舉證責任 —— 該還給老太太了
光陰似箭，這一轉眼又過了十年，最高人民法院發現有些法院和法官仍然抓著舉證責任這事婆婆媽媽不肯放手，便不高興了。
最高法：法官你們要轉變觀念啊，你們是中立的，作為居中裁判怎麼能在辦案過程中拉偏架幫著一方當事人調查證據呢？證據這東西讓當事人自己提供嘛。
法官：《民事訴訟法》沒規定當事人不盡舉證責任的時候我要怎麼處理啊，那我覺得證據對查明事實有必要，他自己又懶得提供，我還不就得給他們跑腿？
最高法：我們要轉變觀念，要用「當事人主義」來辦案。當事人的事，他們自己解決嘛。
最高人民法院吭哧吭哧捣鼓出一份文件叫《關於民事訴訟證據的若干規定》往桌子上一甩：來來來，我拿個法給你們依。當事人有義務舉證，自己作死不提供證據的，後果自負。
Part 1
法官：老大娘，你說是他撞的，你得舉出證據來。
小夥子：不用她舉證了，是我撞的，對不起。
法官：…… 小夥子雖然你「自認」行為可以免除老太太的舉證責任，不過我們現在是在攻防練習，請你不要捣亂。
小夥子：哦！我才沒撞呢！
法官：小夥子你這撤回「自認」已經遲了，除非對方同意，或者你能證明自己承認的時候受到了脅迫或者發生重大誤解。
老太太：我同意他撤回「自認」，就當他沒承認過撞人好了。
法官：我真是謝謝你們。
Part 2
法官：老太太你都看到了吧？你掏不出證據我可不管你了，後果自負！
老太太：憑什麼呀？憑什麼是我來證明他撞了我，不是他來證明自己沒撞？
法官：你提出的要求是以「某事實成立」為基礎，所以要你先舉證。
老太太：哦，你不幫我找證據，那最起碼你教教人家都需要什麼證據嘛。
法官：你看，我們學造句的句型是：「誰」、「做」、「什麼」。你就照著這三要素來造…… 來舉證吧。
老太太：我造啦。
小夥子：法官叔叔你這算不算拉偏架？
法官：我在普法你懂嗎？
小夥子：哦……
Part 3
（幾個月後）
結局一：
老太太：我要證明「小夥子撞傷我」這事。醫院病歷證明「傷」；我找到個目擊證人證實「小夥子」「撞」，警察出警做的材料裡小夥子自己也承認啦！
法官：你真棒。你勝訴。
結局二：
老太太：人家…… 人家只有病歷……
法官：（沉吟半晌）小夥子，你看……
小夥子：不調，叔叔我們不調。
Part 4
老太太順利完成普通難度下的舉證任務，小夥子表示對法官的拉偏架行為很有意見。
小夥子：法官同志，你是不是也教教我怎麼舉證？
法官：沒問題。你要是沒撞，一般不需要舉證。不過，人有悲歡離合，月有陰晴圓缺，你走路的時候多注意下保留證據是沒錯的。
老太太：法官大人，人家被他撞了啦。
法官：你有什麼證據嗎？
小夥子：不用她舉證了，我早有準備。扶她之前我已經用手機全程攝像，我還留了當時過路行人的電話，讓他幫我作證，警察到場時我也沒承認我有撞過她，另外警察調了監控視頻，上面顯示撞人的不是我。另外我不調解，謝謝。
法官：老大娘，這回我也幫不了你了。
Part 5
法官：要不你們再提高點難度？
老太太：成！我起訴呀我舉證。哎呀！人家橫穿馬路翻護欄的時候被他開車撞了，可是現場沒目擊證人沒監控，法官你說我該咋辦呀？
小夥子：我才沒撞到呢，是你自己摔的。
法官：不管有沒有撞到，這都是交通事故，小夥子，你開車嚇到老太太也是有一定責任的。老太太，你先去做個鑑定。
小夥子：異議！她要是買通了鑑定人咋辦？
法官：哦，這個你放心，鑑定機構是要你們兩個商量決定的。要是你們商量不好，那就由我們來搖號。
小夥子：哦，這還差不多。
法官：鑑定結論出來了，車上有碰撞痕跡，高度與老太太傷的位置一樣；老太太右膝蓋骨關節和韌帶的損傷特徵也很嚴重，所以結論是，這個傷並非由摔傷單獨造成。你們還有什麼話要說？
老太太：沒意見。
小夥子：我要求鑑定人出庭。
鑑定人：不管你向我提什麼問題，我都能一一解答！
小夥子：好吧……
法官：老太太勝訴！
Part 6
法官：還要再加點難度嗎？
小夥子：（咬牙切齒）加！我就不信我這回真是做好事還能輸？手機、路人有監控，我有證據我驕傲！
法官：小夥子，做好事也要注意姿勢啊。衛生部有本《老年人跌倒干預技術指南》，看過嗎？你姿勢不對，造成骨折錯位刺入內臟的二次傷害，加重傷情，你要對加重部分的傷害承擔賠償。
小夥子：哦……
Part 7
法官：最高難度了，我來說明一下……
老太太：我不聽！
小夥子：我不聽！
法官：不管你們…… 你們之前只是證明了「相撞」這個核心事實，但還沒確定在這個「相撞」的過程中到底誰的過失更大。想要證明這個比較困難，所以你們雙方都有義務舉證，要是舉不了證，我就各打五十大板啦！
小夥子：你又和稀泥啊！
法官：你們要是沒法證明具體過錯，當然也要各自承擔一部分懲罰性責任。這個是《民法通則》第４條規定的公平原則，法官我可以結合案件基本事實和綜合證據，自由裁量的。畢竟是因為相撞才受傷的，如果全部駁回訴訟請求，那對傷者也是一種不公平。
大家：好吧……
- 為什麼找不到老太太敗訴的案例
我也曾驚訝於難以找到一個老太太敗訴的案例，特意就此詢問一位長期辦理民事案件的法官，得到的回答是：一般此類侵權案件的證據都足以確認侵權事實存在，只是難以劃分具體責任，故通常以公平原則由雙方各承擔一部分責任；少數可以推斷有侵權事實存在但證據比較單薄的，也都調解啦；至於純粹想誣賴好人的，一般都是選擇鬧事的方式迫使對方妥協，不會也不敢到法院起訴，就算偶爾有人想試試，也被立案庭法官直接打發了。
我恍然大悟。
2015 年，有媒體報導廣東某法院的一個判決，我覺得有非常好的指引作用。
一個老人蘇老太送了幾根香蕉給女孩小覃，小覃又將其中一根香蕉轉送給了她的小夥伴婷婷，結果婷婷吃香蕉時不慎吸入氣管導致窒息死亡，而婷婷的家人將蘇老太和小覃爺爺告上法院，索賠 73.8 萬元。一審法院作出了駁回訴訟請求的判決，二審法院維持了一審判決。法院在判決說理部分闡述了這樣一段話：法律應當鼓勵民事主體積極地展開社會交往，未成年人間無明顯安全隱患的食物分享行為不能認定有過錯。
這個判決很好地宣傳和弘揚了互幫互助、團結友善的良好道德風尚，值得肯定。在處理類似案件時，不能和稀泥；在查清案件事實的基礎上，要理直氣壯地弘揚積極的道德觀。要通過判決說理，清晰地傳達我們這個社會支持什麼，反對什麼，讚揚什麼，唾棄什麼，不僅要讓民眾明是非，而且要知善惡、辨美醜。
二、調解是利刃，傷人先傷己#
法諺云：有一百條法律，卻有一百零一個問題。
法官曰：我們來調解一下吧。
- 調解從上古時期開始，走上了「歪路」
我國傳統的訴訟法律文化最大的特點就是「無訴」。孔子云：「聽訟，吾猶人也，必也使無訴乎！」正是在這種「以和為貴」的儒家思想熏陶下，我國法制發展方面最拿得出手的成績之一，就是戰無不勝、攻無不克的「東方經驗」—— 調解制度。
戰國時期的《韓非子》中記載：田界容易混在一起，導致農民們經常吵架，舜大帝就去和農民們耕了一年地，摸清情況然後給他們劃清地界；漁民們搶占有利地形爭捕魚群，舜大帝就去那裡和漁民們捕了一年的魚，最後用仁義說服他們讓老人家先選地方；陶工們做的陶器產品質量不好，舜大帝就去和陶工們做了一年陶器，教導他們做生意要講誠信。這大概就是調解制度的最初萌芽。而「清官難斷家務事」這種諺語的產生，足以說明我國古代的調解制度有多麼深入人心。
1954 年，建國之初，這個時候全國人大和國務院只頒布了二十多部成文法律法規，可其中就有一部法律文件叫《人民調解委員會暫行組織通則》，給調解制度先占了個座。
不過這時候，這種調解制度仍然是民間性質的。調解的質量嘛，主要看臉 —— 一般糾紛的雙方都是看在調解人（社區精英、家族長者等）的面子上才「私了」，調解人拉偏架是難免的，矛盾雙方的利益沒有保障。而且這種民間調解最大的问题是，調解協議不具有法律效力。
這個年代，在調解界赫赫有名的先輩人物是一位名為馬錫五的法官。他深入群眾「右手調查左手調解」的審判方式，在 1981 年的《民事訴訟法（試行）》中，正式被確立為「著重調解原則」。接著 1991 年《民事訴訟法》又明確了合法、自願調解的原則。至此，我國的調解制度初步形成兩個派系：由法院主持具有法律效力的訴訟調解與外部力量主持的不具有法律效力的非訴調解兩大方向。
慢慢地，證據不足的可以調，有潛在矛盾的可以調，連上訪鬧訪的都可以調。於是，2009 年 7 月的全國法院調解工作經驗交流會上提出「把調解作為案件的首要結案方式」，隨後又以正式的文件《關於進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》確立了「調解優先」的工作原則，並且把調解率列為工作的考核目標。
時至今日，我們的調解制度已經發展出各種各樣的姿勢：
各種各樣的調解姿勢，肯定有一款適合你
① 人民調解、行政調解和行業調解、協會調解等都是讓「熟人社會」中說話比較管用的「中間人」憑閱歷、資歷、面子等進行調解，講的是人情，運用起來比較靈活，只是這些調解過程中簽訂協議需要去專門申請司法確認後才具備法律效力，不怕對方耍賴皮。
② 立案調解，當然就是不立案只調解了；委託調解的意思，就是有針對性地請居委大媽、村幹部、片警、行業前輩、協會領導再給你調解一次。當然由於這時候是法院出面主持，調解協議都有法律效力了。
③ 訴前聯調，就是有規模、有組織地專門請好幾家有關聯的單位來組隊調解，不像前面那些調解都是自發性、臨時性的。
④ 正統調解，就是案件審著審著就調解起來了。
⑤ 執行和解，經過前面階段的調解或者直接判決之後，對方就是不肯履行，在申請法院強制執行的過程中，仍然可以繼續與對方和解，以部分妥協換取對方掏錢。
⑥ 刑事和解，這大概是所有調解中最容易並且掏錢最爽快的了，一般刑事案件的嫌疑人為求輕判，總會主動自願向被侵權人尋求和解。
- 為什麼需要調解？
平心而論，在維權這事上，維權者根據實際情況選擇調解方式處理有時候還是能夠符合自己的最大利益。
舉個例子，如果給出兩個方案，一是有 50% 的機會獲得 100 元或一無所有，二是有 100% 的機會獲得 70 元，你會選擇哪個方案？我相信無論哪個方案都會有其擁趸，而方案一就是訴訟，方案二就是調解。
訴訟有風險，調解可避免。
民間矛盾以和為貴
在鄰里、家庭矛盾這事上，當事人雙方很可能都是平時抬頭不見低頭見的，而且就算打完官司，在日常生活中也仍然需要接觸、交往，因此許多人認為，大可不必動用訴訟武器，傷人傷己斷了人情。儘管雙方矛盾激化到不可調和後，最終選擇訴訟手段來維權，但很多時候都是因為雙方為了「爭一口氣」不肯讓步，走訴訟只是一時氣極。
民間矛盾的當事人雙方很容易在漫長的訴訟過程中發生新的矛盾，比如我曾經見過一宗打了三年還沒結果的離婚官司，當事人的夫妻雙方變着法子惡心對方，比如輪流雇請黑惡勢力到對方的工作場所鬧事，輪流偷拍對方與情人的照片，輪流轉移財產…… 這官司打到最後已經成了他們鬥氣的方式，對他們而言，判決結果反而變得不重要了。
避免訴訟成本支出
訴訟本質上就是在法律規則下評價是非、劃分責任，雙方願賭服輸。但既然是規則，那也就有了鑽空子的餘地，光是在訴訟中找理由拖延時間就有很多花招，比如隨便找個理由提管轄權異議，要求換個法院審理案件。
如果走訴訟途徑維權，且不論訴訟費用、誤工損失、律師費之類的成本，單是耗費的時間成本就是極大的，畢竟一宗訴訟短則幾個月，長則數年，而有時候維權者根本耗不起這個時間。
避免舉證責任不足
舉證責任是每個維權者在訴訟中需要解決的首要問題，但現實中往往因為各種原因，維權者無法充分完成舉證責任，但又不是毫無證據；或者完成舉證責任所付出的時間、精力遠超過勝訴帶來的收益。
有一天，老太太被小夥子撞了，卻缺少比較直接的證據，現場沒有監控，警察到場也沒固定到對老太太有利的材料，只能找到一個證人幫忙證實是小夥子撞的。老太太不甘心啊，一紙訴狀把小夥子告到了法院，但這點證據很難達到勝訴的標準，直接判敗訴又有違公正價值目標。辦案法官憑生活經驗和辦案經驗或許願意相信老太太說的是實話，可他沒法在判決書裡寫「因為我相信老太太說的是實話，所以我判她勝訴」這種理由。在這種情況下，用調解神器做通雙方的思想工作是最好的選擇。
- 有必要選擇調解麼？如何選擇調解？
確定利益取向
調解的本質是放棄自己的一部分利益同對方妥協，不再鬥氣。所以首先要明確的問題是，到底自己真正需要的是「爭一口氣」還是「經濟效益」。
人與人之間的糾紛往往不僅僅是錢，有時候可能更多的是為了爭一口氣。如果是為了鬥氣，那麼就堅決不能調解，為了「爭一口氣」的輸贏結果，多大的訴訟成本都願意支出，尤其是在刑事案件中，受害方是否同意和解對刑事結果有比較大的影響 —— 受害方如果堅決不同意和解，則犯罪分子往往會受到較重的處罰。比如藥加鑫案、林森浩案就是很典型的例子：因受害方堅決不同意與殺人者家屬和解，殺人者最終都被處以極刑，而與此同時，受害方也無法再從被處以死刑的人那裡獲得賠償的可能（因被執行死刑的人很少有個人財產可供賠償）。
而如果是為了「經濟效益」，那麼選擇調解就毫無壓力了，用錢能解決的都不是問題嘛。只不過在考慮調解的時候需要慎重考慮清楚，選擇由誰調解、何時調解才能最大程度地符合自己的利益。
如果選擇調解，那麼最重要的就是先評估自己的訴訟利益和支出、勝訴概率的大小。可以先找有經驗的律師諮詢、比較同類判決結果等方式預先估算判決勝敗或賠償結果，隨後再對自己以訴訟方式維權所需要支出的成本（如提起立案、參加開庭的交通費用，為了搜集證據需要支出的時間、精力以及證據不充分可能承擔的敗訴風險），以及在判決後對方是否有實際履行賠償的經濟能力等情況進行預估。
其中尤其要注意對「對方能否履行」這一風險進行評估，如常見的人身受傷、死亡案件，侵權事實通常比較清楚，判決結果也都有明確的法律規定（主要是醫療、護理、交通、營養、誤工等損失和殘疾賠償金、死亡賠償金）。此類案件往往涉及加害人要承擔刑事責任的問題，如果加害人本人沒有賠償的經濟能力，家屬大多會為了減輕本人的刑事責任而代為賠償，故此類案件進行調解比較容易實際獲得賠償，而如果是走訴訟途徑判決之後，就很難實際執行到錢了。
適合調解的具體案情
根據具體的案件情況，選擇不同的調解類型。特別適合用調解來解決的矛盾糾紛一般包括：
各方當事人之間（如親戚、朋友、鄰居）因某種原因而存在命運的羈絆，特別需要維持彼此之間的和諧關係，或者當地的風俗習慣與法律規定有所不同，比如婚姻、家庭、繼承、宅基地、相鄰關係之類的傳統民間糾紛，可以選擇人民調解，由居委、村委、鄉鎮幹部或者當地比較德高望重的長輩出面，擺事實講道理：由於是雙方都熟悉並且信任的人，大家都不會有太強烈的抗拒心理；調解時講的道理也更貼近當地日常生活習慣，更容易達成一致。
對於爭議金額比較小或者調查證據特別煩瑣困難，訴訟支出與收益明顯不符合利益的，比如小額的合同糾紛、債務糾紛或合夥協議糾紛，可以選擇在立案、審判過程中由法院主持調解並出具有法律效力的調解書，以確保對方反悔後也仍然可以直接申請執行。
涉及刑事犯罪的，可以在警方開始刑事偵查的過程中，由辦案單位主持調解，加害方在可能遭受刑事處罰的壓力之下也更可能妥協。
對於涉及行政管理方面的糾紛，比如產品質量或者群體糾紛等，可以在行政職能部門（如工商管理局、質量監督局）的主持下進行調解。
勞資、交通事故方面的糾紛，受害者往往承擔不起在訴訟中所耗費的時間成本，有些甚至等著醫療費「救命」，因此由更加了解實際情況、有一定控制力的該行業、協會的人主持調解，效果更好。
- 調解時要避免的陷阱
不要以為調解就是雙方簽個你情我願的協議而已 —— 很多時候，調解中也夾帶著各種風險和陷阱。
自願是最基本的原則，也是最基本的權利
很多時候，調解者出於自身的利益而特別希望當事人雙方調解，比如規避錯案風險，或者案件複雜不想辦，或者拉偏架等等。這使得調解帶上了半強迫的性質。調解者以自身權限對被調解者加以恐嚇或威脅，這並不是真正的調解。一定要讓當事人根據自己的自由意志來選擇調解與否。
要確保調解協議的法律效力
人民調解、行業調解、行政調解的過程中所簽訂的調解協議都不具備直接的法律效力，甚至有可能在事後對方又以顯失公平、違背自願原則等理由申請撤銷，因此在作出調解協議之後，如果不是當場履行完畢的，或者為防止事後被撤銷，最好通過司法確認，以賦予調解協議法律效力。
「顯失公平」是調解過程中最容易出現的陷阱，無論加害方還是受害方都有可能遭受。
有一個真實的案例：甲在乙家發生爭吵，甲為泄憤砸壞乙的一件古董瓷器。乙報案後，公安以故意毀壞財物罪對甲立案，並鑑定瓷器價值 10 萬元。但乙咬定瓷器應值 100 萬，在此案被訴至法院審理期間，甲與乙和解並賠償給乙 100 萬元，法院對甲免予刑事處罰。
到這時候，大家都還很開心，可是接下來發生的事情卻讓乙整個人都不好了。甲在刑事判決生效後，拿著當初雙方的和解協議向法院起訴，要求以顯失公平為由撤銷協議。而法院（沒錯，還是原來那個法院）審查之後，認為 10 萬元的損失卻要賠償 100 萬元，的確顯失公平，於是判決撤銷協議，判令乙將 100 萬返還給甲。
所以在調解的時候，要盡可能以調解書或者盡快申請司法確認的形式給調解協議加一道法律保險。
要預見到將來會進一步發生的損害結果
尤其是在涉及到人體器官受損的侵權案件中，受損方要能夠預見到自己身體受損而將來可能進一步發生的損失，例如面部留下疤痕可能影響到以後找工作，脾臟切除或者頭骨碎裂會影響到將來的身體健康，等等。
同樣也有一個案例：有個工人在上班的時候與同事打架，眼睛被打傷，去醫院診斷是視網膜輕微脫落，工廠老闆和他的同事各賠了一筆錢，總共有 2 萬元，這工人當時也簽了調解協議。可是過了一年，工人的視力惡化得很厲害，於是回去找老闆要繼續治療的費用，可這時候已經找不到打他的那個同事了，只好纏著老闆又給了他一萬元，雙方再簽了一份協議。又過了兩年，工人的眼睛幾乎看不見東西了，可他這回不僅沒找到同事，發現連工廠也不見了。
而如果是交通事故，則在調解時還要進一步考慮到傷者一方如果治療無效死亡時可能產生的刑事責任。例如，曾有一例汽車與摩托車發生碰撞的交通事故案件，雙方本該是同等責任，但汽車方在調解時考慮到自己有保險，可以完全賠償對方損失，一時心軟就認了自己全責。結果半個多月後摩托車方的受害者治療無效死亡，汽車司機被以交通肇事罪刑事立案，儘管之後汽車司機申請重新認定雙方責任而避免被追究刑責，但這也是調解過程中應當避免的風險。
被惡意調解時的維權方案
在涉及多方侵權或者多方受損的案件中，一些當事人可能就撇開其中的某一方或某幾方，單獨兩方私下和解。
比如 3 個加害人共同侵權造成受損人的 9 萬元損失的情況下，受損人發現其中 1 個加害人 A 特別有錢，於是與另外兩個加害人 B、C 私下約定，只要 B、C 先私下每人賠償給受損人各 1.5 萬元，以後就算判決下來，受損者也不再找他們索要判決的錢。於是 B、C 兩人共給了受損人 3 萬元。受損人在判決之後又申請對 A 強制執行了 9 萬元，這就相當於 B、C 兩人每人省了 1.5 萬元，而受損人則額外多得了 3 萬元。真正被蒙在鼓裡遭受損失的只有 A。
這時候，要知道還有一樣東西叫第三人改變或撤銷調解書之訴。即第三人在發現他人的調解書（即使是有法律效力的）損害了自己的正當利益，可以在六個月之內提出訴訟要求撤銷原來的調解書。
調解也不忘保留證據
在調解過程中也不能放鬆警惕，畢竟調解只是一種可能達成目標的手段，但未必能必然達成目標，所以要盡量避免調解中的證據滅失或以後難以取得的現象發生。
就拿小夥子撞老太太之類的生活中的突發矛盾來說，警察到場處理時通常會詢問雙方當事人是否願意和解，一旦雙方願意和解，往往就怠於保存事件現場的原貌，或者不再對在場證人進行取證，不再調取監控視頻。而很多非警方的監控錄像保存期限很短，可能幾個星期之後就被覆蓋了，如果被「調解」拖延導致這些證據滅失，而最終又未能達成協議，那就欲哭無淚了。
此外，在調解的過程中，也同時借機了解對方的經濟狀況，是否有實際履行能力或可供執行的財產等，以便即使調解不成，也可在訴訟中申請查封、扣押、凍結對方財產，以保障訴訟之後的維權。
協議條款只能用於約束雙方。
在簽調解協議的過程中，要注意協議條款只能用於約束簽名的雙方，對未簽名者是無效的，例如「未在期限內付款，則由法院對甲方的房產查封」之類的條款無法直接實現，此種調解內容也應注意避免。
總之，調解儘管是一種放棄自己部分利益以同對方達成妥協的方式，但也並非通常人所想的「和稀泥」，無論是主持調解者還是接受調解的雙方，都需要掌握和使用調解的各種姿勢，以求在「捨」與「得」之間取得平衡而實現利益最大化。
愛自己，遠離家暴#
一、反家暴的立法由來
早在 1979 年，聯合國就通過了《消除對婦女一切形式歧視公約》；我國也是簽約國之一。但一直到 1995 年的世界婦女大會之後，我國才真的認識到這是個問題（這長達 16 年的延遲啊），於是趕緊表態：我們要堅決制止家庭暴力！
於是，在 1995 年的《治安管理處罰條例》裡提了一句「虐待家庭成員，受虐待人要求處理，尚不夠刑事處罰，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或警告。」此文一出，在民間引起一片歡呼，尤其是當時深受家暴之苦的廣大婦女以及剛興起的女權主義者們更是雀躍叫好，可是隨後…… 就沒有了。因為這個文件只是為了配合 1995 年在北京懷柔召開的聯合國第四次世界婦女大會提的口號。
總之，關於反家暴的立法這事，簡單概括整個過程是這樣的：
1995 年 —— 提出口號
聯合國：來來來，我們開世界婦女大會啦！保護婦女，禁止家暴！
國務院：堅決制止家暴！
群眾鼓掌。
1996 年 —— 地方開始立法
長沙政府：我要用地方立法的實際行動來支持反家暴！我帶頭制定文件啦，《關於預防和制止家庭暴力的若干規定》，看我多支持中央！
各地：……（默默圍觀不說話）
長沙（急了）：你們倒是給點支持的掌聲啊。
2000 年
湖南省人大：這個…… 這麼多年了，我也出個文件，幫頂！
廣東省公檢法司：同出文件一起頂！
長沙：謝謝。
2001 年 ——《婚姻法》修改
國務院：2001 年，新世紀了，我們堅決制止家暴！
群眾：能來點實際的嗎？
全國人大：好吧，給婚姻法加點料，你看我把家庭暴力是法定離婚理由寫進《婚姻法》了。
群眾：我終於有法律武器保護自己了！
居委大媽（我是調解小能手）：你們還是和好吧，百年修得同船渡呢。
群眾：…… 我離婚起訴書都寫好了你給我說這個？
2005 年 ——《婦女權益保障法》修改
群眾：2005 年啦，十年了，到底有沒有保護我們的誠意？好歹吱一聲吧。
全國婦聯：吱…… 你看我把反家暴寫進今年的婦女工作重點了。
全國人大：安啦安啦，我給你把「禁止家暴」寫進《婦女權益保障法》好不好？
群眾：你可以給點實際解決問題的幹貨嗎？
最高法（掏出本《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》）：幹貨在此。
婦女：么么哒。
2011 年 —— 每年都聽說要立法
國務院：2011，又是一個十年，堅決制止家暴！
人大代表：你們倒是快點立法啊。
人大法工委：好好好，我們在準備了。
2015 年 —— 剛說要以暴制暴就立法了
最高法檢公司：這 20 年都過去了，黑暗之門都重新開啟了，你們別等反家暴法了，遭遇家暴直接還手吧。到時候給你們判輕點。
群眾：你早說啊！
全國人大：以暴制暴不是正道啊，你們要的《反家暴法》來了！
家暴的維權方式#
在過去，很多家庭仍然殘餘著「男尊女卑」的封建思想，推崇「男性對女性暴力、父母对子女懲戒」的歷史傳統，更有人認為掌握家庭經濟權力的家長，對家庭成員理所當然地享有至高的支配權。而相應的，司法觀念也仍然停留在「清官難斷家務事」的層次，很多司法人員認為家庭暴力是私事，家庭的「內政」不能干涉，而且家庭暴力並非一般的治安問題，還涉及到感情因素，司法人員認為多一事不如少一事，所以就算叫破喉嚨也沒有誰會來幫助她們。
但本世紀以來，隨著法制的漸漸發展和法律內容中反家暴內容的增加，遭受家暴的受害者們也慢慢根據所遭受暴力程度的不同有了不同的應對方式：
- 輕微暴力找援護 —— 居委警察來勸阻
儘管村委和居委會的執行力可能常常派不上真正的用場，但在 2001 年修訂的《婚姻法》中卻承認了村委、居委消滅家暴萌芽的戰鬥力，其中規定受害者可以向村委、居委和公安機關尋求幫助。對於家暴中的情感暴力和冷暴力，村幹部或居委會大媽在早期通過勸說、教育等方式，往往會帶來一定的治癒效果，而對於肉體折磨類家暴，警察用行政處罰進行警告則更有用 —— 很多時候，事前警告比事後懲罰更有效果。
在所有的維權方式中，這是唯一一項在家庭暴力實施過程中即可隨意使用的技能，儘管效果一般，但勝在使用方便，幾乎是隨叫隨到。
- 未經實踐的新技能 —— 人身保護令
儘管在 2016 年 3 月 1 日才正式實施的《反家庭暴力法》中規定了人身安全保護令，但其實早在 2008 年，最高人民法院就已經在《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中規定了「人身安全保護裁定」，並已在多個地方法院試點。
無論如何，這給了仍然在分與不分之間猶豫的受害者們一個更好的選擇。經濟不獨立，顧全子女的成長，顧忌世俗的評價，等待離婚判決，想自訴虐待罪又怕報復，甚至在離婚之後還持續不斷地糾纏…… 總有很多原因使得施暴者與受害者無法徹底斷絕往來，而這種惡劣情況光靠居委和警察的日常勸阻也無法杜絕，因此向法院申請人身安全保護令阻止施暴行為的進一步發生，也就成了緩衝期的一線希望。不過這個新技能到底好不好用，過去的試點沒給出明確的答案，現在也還沒有具體的措施，因此大家心裡也都沒底。
- 一刀兩斷 —— 離婚
徹底與施暴者斷絕關係也許才是最好的選擇，但在過去，一般第一次提出離婚訴訟時都不准予離婚，需要等 6 個月才能再次起訴離婚，這也給了施暴者繼續施暴的機會。
自 2001 年修訂後的《婚姻法》將家庭暴力列為法定離婚理由開始，離婚訴訟終於可以一次搞定，這也成為廣大受害者脫離家暴苦海的最佳途徑，每年判決的離婚案件中，因家暴而離婚的約占三分之一 。不過在離婚訴訟中，對家庭暴力的認定仍然只限於身體層面受到一定程度（通常是輕微傷以上）的傷害，精神方面的傷害還無法在訴訟中形成證據。
- 繩之以法 —— 虐待罪
虐待罪是自訴案件，處理的是慢性、長期折磨下以持續不斷的方式造成的身體傷害；故意傷害、故意殺人之類則是一次性造成的直接傷害。
曾有學者提出專門制定一個「家庭暴力罪」，但是，家暴對肉體造成傷害的行為與虐待罪的懲治內容是重疊的，而在家暴造成精神層面的傷害上要如何制定標準又一直爭執不下，甚至有人提出苛刻的標準是把類似「夫妻之間不理不睬，感情上漠不關心，幾乎沒有日常語言交流，沒有性生活，不做家務」等一般夫妻之間鬧矛盾的不友善表現都納入「家暴罪」的打擊範圍，引發新一輪論戰。
虐待罪作為自訴案件，最大的问题就是需要受害者自己來舉證，這也導致這一方式在過去的實用性不強 —— 如果受害者有保存證據和舉證的能力，那也不致於遭受涉及到犯罪的惡劣家庭暴力了。
在 2015 年的《刑法修正案（九）》中，這一困境有了改觀：虐待罪中被害人沒有能力起訴的，也可以作為公訴案件由司法機關處理。這一變動也同樣修補了受害者沒有偵查、舉證能力的弱點。
- 最絕望的反抗 —— 以暴制暴
之前對嚴重的家暴行為缺乏有效的處理措施，受害者自己又缺乏足夠的訴訟能力，許多受害者最終要麼在沉默中爆發，要麼在沉默中死亡，而這兩種結果都是不好的結局。但如果只有這兩種選擇，也許更多人還是會選擇前者。
也正是在這種惡劣現狀下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中，直接提出對於長期遭受家庭暴力後，在激憤、恐懼狀態下為反抗家暴而故意殺害、傷害施暴者的，可以從寬處罰。
三、如何保存證據
如果僅僅是為了證明「家庭暴力」這個事實以便在離婚訴訟中取勝，那通常情況下多少都能找到一些證據以達到離婚的目的。但對施暴者毫無懲罰，受害者如何能甘心，尤其是《刑法修正案九》已經將虐待罪納入可以由國家出面進行打擊的犯罪，而虐待罪最大的问题在於它的施暴行為是長期、持續的，而國家機關很難及時對每一次施暴行為進行調查取證，故受害者在日常家暴過程中注意保留證據會對將來的訴訟有很大幫助，無論這證據是用於民事離婚還是刑事犯罪中。
- 要有意識地保存證據
正如所有的訴訟都以證據為基礎一樣，家暴的受害者尋求法律手段維權的時候最重要的內容也是保存證據。因此，最關鍵的就在於要有保留證據的意識。
我曾見過一宗很神奇的案件。有個容留他人吸毒的刑事案件被告人，他的妻子在開庭之後為他委託了一個律師來閱卷並復印卷宗材料。這原本是很正常的辯護人行為，但過了幾天這個律師又取消了委託。委託律師後又撤銷委託也是案件代理中常見的事情，我就直接把這個刑事案件判了。過了幾個月，我們收到罪犯的妻子向這罪犯提起自訴虐待罪的訴狀，而她的代理人正是之前委託的律師。之後我才了解到，這個罪犯長期以來吸毒後就打妻子，妻子不堪忍受就向警察舉報丈夫吸毒，而在刑事案件開庭過程中，妻子到場旁聽時正好聽到有幾個證人的證言內容都提及他們在吸毒時聽這個罪犯吹噓自己如何打老婆，妻子就找律師以辯護人的身份復印了相關的證言內容，然後以此作為虐待罪中自己遭受家暴的證據，而最終這些證據也成為認定虐待行為的重要依據。這位妻子的證據意識真是我所經歷過當事人中最強的。
- 以武力為內容的暴力最容易保留證據
對於遭受家庭暴力，關鍵在於日常生活中要注意保存相關的證據。其中身體遭受暴力或變相暴力的證據最容易保存，如身體上的傷痕、去醫院的就診病歷材料等等，都是很容易取得和保留的證據，如果能對傷痕拍照並與病歷材料共同保留就更完美了。此外，在日常生活中因暴力行為導致家具、餐具、衣物受損，也可以把相關物品保留或拍照，也是易保存並且很有用的證據。
- 鄰居也是神隊友
家庭暴力在傳統觀念中都被認為是「家事」「隱私」，導致當事人顧忌到家醜不可外傳而害怕被鄰居、單位同事知曉。但事實上，鄰居作為最有可能了解當事人家庭情況的人，他們的證言也是家暴案件中的重要證據。因此在發生家庭暴力時，不妨以大聲呼救、爭吵，或者將未成年子女托付給鄰居照顧、找鄰居訴苦等方式，有意無意地讓鄰居知曉發生在自己家庭中的事件經過。
- 公安機關、社會團體、組織的相關調處記錄最可信
遭受家庭暴力時尋求村委會、居委會、婦聯組織、公安機關的保護，其意義不僅僅在於及時阻止家庭暴力，更在於每一次尋求保護，都会留下書面記錄，而這些書面記錄，尤其是報警記錄，就是認定家庭暴力的重要證據。在這些記錄中通常都會記載著每一次具體的事件經過、現場情況、雙方情緒、在場其他人員等內容，而且由於是比較中立的第三方的記錄，可信度也更高。如果記錄比較簡單的，還可以在尋求幫助的時候記下出警人、調解人的名字，以便將來申請這些人作為證人以證實在調處過程中所見的情況。尤其是在衝突比較激烈的情況下，可以報警並申請出警的民警拍照、勘查現場，以固定現場的情況，這樣的客觀材料往往能忠實反映現場的情況。
- 精神創傷需要評估
因武力內容或非武力內容的家庭暴力導致精神受到創傷，由於缺少明確的評判標準，在訴訟中很難認定。因此，如果自我感覺精神受創，可以先尋求心理諮詢。心理諮詢的記錄不僅可以作為遭受家庭暴力的依據，也能作為當事人的心理創傷程度的參考。而在涉及未成年人的家庭暴力中，還可以聘請專家對未成年人的心理進行評估，以明確家庭暴力對精神造成的負面影響。
- 調解時要求書面道歉
在家庭暴力發生的初期，當事人雙方矛盾不深，通常在居委、民警的調處下能夠和好如初，於是施暴方也只是口頭道歉了事。但實際上此時可以要求對方寫道歉書、保證書之類的書面材料並保留起來，關鍵時刻這可是擊倒對方的最後一根稻草。
- 防止被反咬一口
曾經有個涉及家暴的案件，女方長期以謾罵、諷刺、侮辱等冷暴力方式攻擊男方，最後男方忍無可忍打了女方一頓，於是女方先報警稱自己被家暴，隨後又提起離婚訴訟以遭受家暴為由要求男方在離婚時額外作出賠償。男方平時也沒積累證據，開口辯解不出什麼實質內容，辦案法官一開始也認定男方實施家暴，但出於調解的目的在判決之前約男方談了一次，感覺此事有蹊蹺，於是找這家人的鄰居、小區保安等了解了真實情況，最後駁回了女方的請求。
有些時候，也許我們所認為的「施暴者」其實只是以暴制暴的受害者。然而事情真相隱藏在重重迷霧裡，證據是驅走迷霧的唯一法寶，只有在日常生活中多留心保留證據，多點取證意識，才能在法律制度之下真正維護自己的利益。
拿什麼來保護隱私權#
曾幾何時，互聯網還是個新事物。1993 年 7 月 5 日，美國《紐約客》刊登了一則漫畫，漫畫中有一隻坐在計算機前一張椅子上的狗，對坐在地板上的另一隻狗說：「在互聯網上，沒人知道你是一條狗。」從此，這句話成了象徵互聯網匿名性和隱蔽性的天然廣告詞。可現在呢？人們不僅知道電腦屏幕後面坐的是狗還是人，甚至連屏幕後面那個人的姓名、年齡、出生日期、家庭住址、電子郵箱、手機號碼、銀行帳戶、學歷職業、是否結婚甚至開過幾次房都知道得一清二楚。所以警察叔叔一到過年過節就勸大家少曬微博，否則很容易泄露信息引賊上門。
一、人肉搜索第一案#
說到個人隱私，就不能不提人肉搜索。自 2001 年的「微軟陳自瑤事件」給網民們開啟了新世界的大門，從此一發不可收拾。某幾個知名網絡社區的網民們開始熱衷於「人肉搜索」的實踐，魔獸世界「銅鬚門」、高跟鞋虐貓、「錢軍打人」、流氓外教、伊萊克斯女助理、「很黃很暴力」、華南虎、金晶被打…… 可謂玩出了風格玩出了水平玩出了花樣。有些人當它是道德審判，而有些人當它是網絡暴力。
確實，人肉搜索不僅滿足了參與者的道德感與正義感，而且網絡的匿名和隱蔽也是公民行使言論自由的最佳幫手。想想，在網絡上做個神出鬼沒的鍵盤俠，舉報貪官，揪出低素質人士，維護社會主流道德觀和價值觀，多爽的事情！違反群體道德的事情就要遊街示眾。
可是網民們玩著玩著，在 2008 年玩過火了，終於出了個大新聞。
2007 年，有位姜女士因丈夫王先生出軌跳樓自殺，自殺前在死亡博客貼出丈夫和第三者的照片，後被死者的姐姐把死者生前的日記和死亡內幕在網上爆料。網民們一看，這多好的人肉搜索題啊，答題的過程中順手就人肉出了死者與某位歌星同名的丈夫和第三者的個人資料。網民們紛紛集火，有些玩同城的甚至跑到這位丈夫家和單位去刷標語，造成當事人的正常工作和生活完全崩潰。被人肉出個人資料的這位王先生不堪網民的騷擾，最終把始作俑者告上了法庭。
2008 年，這一事件作為「人肉搜索第一案」由北京市朝陽區人民法院審理，該法院史無前例地組織了 54 名高級法官召開高級法官聯席會議討論這個案件。最終，該院認定被告張某和發貼網站都分別構成對名譽權、隱私權的侵害。
這個案件的事實不難確認，難以確定的是這個案件所涉及的法律依據 —— 我們用什麼法律來保護公民隱私？
隱私權：咋給我占個座？
隱私這個詞，早在上世紀五六十年代就已在司法文件中有所提及，而正式的法律中，最早是 1982 年試行的《民事訴訟法》中有所提及，隨後在《刑事訴訟法》《未成年人保護法》《精神衛生法》《執業醫師法》《律師法》等數十部法律中也用到這個詞，但是在這個案件審判之時，還沒有哪部法律明確提出「隱私指什麼」。
為什麼呢？因為…… 立法時忘了……
翻開頒布於 1986 年的《中華人民共和國民法通則》，其中涉及「人格」的權利，只有生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權等等，整部《民法通則》都沒提到「隱私」這個詞。
雖然後來我國在 1993 年的時候出台了一部法律，第一次明確了「隱私權」這項權利，可這部法律叫《澳門特別行政區基本法》，它保護的是「澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。」
第二部規定了「隱私權」的法律卻已經是 12 年後，那是在 2005 年修訂的《婦女權益保障法》裡面，規定「婦女的名譽權、榮譽權、隱私權、肖像權等人格權受法律保護。」可惜這規定只限於保護女性，同樣不具有普通適用性。至少在上面提及的那個案件中，雖然原告與某女明星同名，但卻是不折不扣的男性，也沒法引用這部法。
名譽權：要不你坐我腿上？
這立法留了這麼大個漏洞，最高人民法院在《民法通則》裡仔細翻了翻，從第 101 條保護名譽權裡面找到了能跟隱私沾點邊的東西。
1988 年，最高人民法院在《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第 140 條以「曲線救國」的方式給《民法通則》補了漏，規定「以書面、口頭等形式宣揚他人隱私」也是侵害公民的名譽權。這相當於擴大了名譽權的範圍，把個人比較隱私的秘密被泄露也認為是名譽權受損（比如艷照被上傳到網上）。從這開始，隱私權就成為名譽權的一部分內容了。
又過了幾年，最高人民法院在《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》中進一步作了更加詳細的規定，規定公布他人隱私導致名譽權受損的，按侵害他人名譽權來處理。
可最高法這麼一補，又出了問題。「公布隱私導致名譽權受損」才處理，那光公布隱私不損害名譽，就比如把家庭住址、身份證號碼、銀行帳戶之類的公布出去，完全不影響本人的名譽，還處不處理了？最高法對這個問題表示沉默。
隱私權：你動了我才能動，我自己到邊上站著比較好。
用名譽權來保護隱私權，雖然在法律規定方面有漏洞，但好歹是個依據，就這麼將就著用到 2001 年，最高法感覺不補漏不行了，就又出了個《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。這裡面雖然還是沒明確「隱私權」，但至少規定了「違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由起訴請求賠償精神損害的，人民法院應予受理」。